行政处罚法和刑法谁是上位法

二者都不是上位法

新修订的行政处罚法规定：违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。

因此，行政机关在办理行政案件时，发现该案已达刑事追责时，应已送公安机关追究刑事责任。同样的，司法机关发现案件未达量刑追诉标准的，也应当移交行政机关予以行政处罚。